作者：張曉強(qiáng)、談俊、王庭
來源：中銀律師事務(wù)所（ID：zhongyin_lawyer）
2020 年 9 月 11 日，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“證監(jiān)會(huì)”）研究起草了《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定（征求意見稿）》（“《征求意見稿》”）。在《征求意見稿》發(fā)布近 4 個(gè)月后，證監(jiān)會(huì)于今日正式發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》（〔2020〕71號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“《若干規(guī)定》”）。《若干規(guī)定》在《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》及中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）發(fā)布的《私募基金管理人登記須知》（以下簡(jiǎn)稱“《登記須知》”）的基礎(chǔ)上，結(jié)合私募基金行業(yè)發(fā)展監(jiān)管實(shí)踐，就進(jìn)一步加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管提出了明確要求。
私募基金行業(yè)經(jīng)過多年發(fā)展，已成為我國(guó)多層次資本市場(chǎng)的重要組成部分，在提高直接融資比重、助力實(shí)體經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)揮著不可或缺的作用。私募基金已經(jīng)成為促進(jìn)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的“發(fā)動(dòng)機(jī)”、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的“助推器”、服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“生力軍”，有力的推動(dòng)了直接融資、產(chǎn)業(yè)升級(jí)與創(chuàng)新發(fā)展。
《若干規(guī)定》的發(fā)布實(shí)施，將有助于進(jìn)一步加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管，防范各類違法違規(guī)行為，控制增量風(fēng)險(xiǎn)，化解存量風(fēng)險(xiǎn)，提升行業(yè)整體規(guī)范發(fā)展水平，切實(shí)保護(hù)投資者及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益。我們認(rèn)為，《若干規(guī)定》既重申了私募基金行業(yè)現(xiàn)有的一些基本規(guī)則，又總結(jié)了實(shí)踐中存在的問題和風(fēng)險(xiǎn)，細(xì)化了對(duì)私募基金運(yùn)作及從業(yè)人員展業(yè)的要求，《若干規(guī)定》的出臺(tái)對(duì)于指導(dǎo)整個(gè)私募投資基金行業(yè)健康發(fā)展具有重大意義。
一、《若干規(guī)定》的主要內(nèi)容
《若干規(guī)定》共 14 條，形成了私募基金管理人及從業(yè)人員等主體的“十不得”禁止性要求，主要包括以下方面的內(nèi)容：
1、對(duì)私募基金管理人名稱及經(jīng)營(yíng)范圍、業(yè)務(wù)范圍等的規(guī)范要求，并實(shí)行新老劃斷；
2、對(duì)私募基金管理人出資人（股東）的規(guī)范要求；
3、明確私募基金募集過程中的 10 項(xiàng)禁止行為；
4、明確私募基金從業(yè)人員的 13 項(xiàng)禁止行為；
5、明確私募基金投資活動(dòng)的“負(fù)面清單”；
6、細(xì)化私募基金提供借款、擔(dān)保的要求。
二、對(duì)私募基金管理人名稱及經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)范要求
《登記須知》要求私募基金管理人的名稱和經(jīng)營(yíng)范圍中應(yīng)當(dāng)包含“基金管理”“投資管理”“資產(chǎn)管理”“股權(quán)投資”“創(chuàng)業(yè)投資”等相關(guān)字樣?！度舾梢?guī)定》較《登記須知》進(jìn)一步明確了私募基金管理人的名稱及經(jīng)營(yíng)范圍的要求，要求私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在名稱中標(biāo)明“私募基金”“私募基金管理”“創(chuàng)業(yè)投資”字樣，并在經(jīng)營(yíng)范圍中標(biāo)明“私募投資基金管理”“私募證券投資基金管理”“私募股權(quán)投資基金管理”“創(chuàng)業(yè)投資基金管理”等體現(xiàn)受托管理私募基金特點(diǎn)的字樣。根據(jù)《若干規(guī)定》的起草說明，對(duì)上述要求，實(shí)行“新老劃斷”。
此外，《若干規(guī)定》明確：未經(jīng)登記，任何主體不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進(jìn)行私募基金業(yè)務(wù)活動(dòng)，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。
三、對(duì)私募基金管理人出資人（股東）的規(guī)范要求
在《登記須知》已對(duì)私募基金管理人出資人及實(shí)際控制人明確要求“嚴(yán)禁股權(quán)代持”“股權(quán)架構(gòu)要求”“嚴(yán)禁規(guī)避關(guān)聯(lián)方”“同質(zhì)化要求”的基礎(chǔ)上，《若干規(guī)定》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了對(duì)私募基金管理人出資人（以下簡(jiǎn)稱“出資人”）的規(guī)范要求，進(jìn)一步表明了證監(jiān)會(huì)加強(qiáng)對(duì)出資人的監(jiān)管，要求出資人信息披露真實(shí)、準(zhǔn)確，嚴(yán)防出資人規(guī)避監(jiān)管要求，與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易、利益輸送、利益沖突等行為，損害投資者權(quán)益。
四、私募基金募集過程中的 10 項(xiàng)禁止行為
《若干規(guī)定》在《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《私募投資基金募集行為管理辦法》的基礎(chǔ)上，結(jié)合私募基金募集活動(dòng)監(jiān)管中所發(fā)現(xiàn)的問題，進(jìn)一步明確了私募基金從業(yè)機(jī)構(gòu)及人員的 10 項(xiàng)禁止行為，包括：
1、 向非合格投資者募集資金或者為投資者提供滿足合格投資者要求的便利；
2、 通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等途徑向不特定對(duì)象宣傳推介；
3、 向投資者承諾保本保收益；
4、 夸大、片面宣傳私募基金；
5、 向投資者宣傳的私募基金投向與私募基金合同約定投向不符；
6、 宣傳推介材料有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏；
7、 以登記備案、金融機(jī)構(gòu)托管、政府出資等名義為增信手段進(jìn)行誤導(dǎo)性宣傳推介；
8、 委托不具有基金銷售業(yè)務(wù)資格的單位或者個(gè)人從事資金募集活動(dòng)；
9、 以從事資金募集活動(dòng)為目的設(shè)立或者變相設(shè)立分支機(jī)構(gòu)；
10、法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)禁止的其他情形。
五、私募基金從業(yè)人員的 13 項(xiàng)禁止行為
《若干規(guī)定》第九條明確了私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)的 13 項(xiàng)禁止行為，具體包括：
1、 對(duì)不同私募基金混同管理、混同運(yùn)作，或者不公平對(duì)待不同私募基金財(cái)產(chǎn)；
2、 使用其他賬戶代私募基金收付基金財(cái)產(chǎn)；
3、 開展或者參與具有滾動(dòng)發(fā)行、集合運(yùn)作、期限錯(cuò)配、分離定價(jià)等特征的資金池業(yè)務(wù)；
4、 以套取私募基金財(cái)產(chǎn)為目的，使用私募基金財(cái)產(chǎn)直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實(shí)際控制人及其實(shí)際控制的企業(yè)或項(xiàng)目等自融行為；
5、 不公平對(duì)待同一私募基金的不同投資者，損害投資者合法權(quán)益；
6、 私募基金收益不與投資項(xiàng)目的資產(chǎn)、收益、風(fēng)險(xiǎn)等情況掛鉤；
7、 直接或者間接侵占、挪用私募基金財(cái)產(chǎn)；
8、 不按照合同約定進(jìn)行投資運(yùn)作或者向投資者進(jìn)行信息披露；
9、 牟取非法利益、進(jìn)行利益輸送；
10、泄露未公開信息、利用該信息從事相關(guān)的交易活動(dòng)；
11、 從事內(nèi)幕交易、操縱證券期貨市場(chǎng)及其他不正當(dāng)交易活動(dòng)；
12、玩忽職守，不按照監(jiān)管規(guī)定或者合同約定履行職責(zé)；
13、法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)禁止的其他行為。
六、私募基金投資活動(dòng)的“負(fù)面清單”
在私募基金業(yè)務(wù)監(jiān)管的法律法規(guī)嚴(yán)格禁止私募基金管理人從事沖突業(yè)務(wù)及私募基金從業(yè)人員不得在沖突業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)兼職的基礎(chǔ)上，《若干規(guī)定》在“沖突業(yè)務(wù)”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確了私募基金投資活動(dòng)的“負(fù)面清單”，具體包括：
1、借（存）貸、擔(dān)保、明股實(shí)債等非私募基金投資活動(dòng)（符合《若干規(guī)定》要求的借款、擔(dān)保除外）；
2、投向保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當(dāng)資產(chǎn)等類信貸資產(chǎn)、股權(quán)或其收（受）益權(quán)；
3、從事承擔(dān)無限責(zé)任的投資；
4、投資于國(guó)家禁止或者限制投資的項(xiàng)目，不符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境保護(hù)政策、土地管理政策的項(xiàng)目；
5、法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)禁止的其他投資活動(dòng)。
七、私募基金提供借款、擔(dān)保的要求
《若干規(guī)定》進(jìn)一步明確了私募基金為被投對(duì)象提供借款、擔(dān)保應(yīng)符合4項(xiàng)要求，具體包括：
1、私募基金提供的借款或擔(dān)保應(yīng)是以股權(quán)投資為目的，即只有股權(quán)投資基金與創(chuàng)業(yè)投資基金可以提供借款或擔(dān)保；
2、私募基金提供借款或擔(dān)保的對(duì)象只能是被投企業(yè)；
3、私募基金提供的借款或擔(dān)保的為1年期限以內(nèi)，且借款或者擔(dān)保到期日不得晚于股權(quán)投資退出日；
4、私募基金提供的借款或者擔(dān)保余額不得超過該私募基金實(shí)繳金額的 20%。
